摘要
专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识，但是在实际操作中，许多专利权人没有很好的运用这一项权利，甚至造成假冒专利，给企业带来不必要的损失。专利标注在我国是一项权利，不是义务，专利权人可以自行决定是否要进行专利标注。专利标注需按照《专利标识标注办法》中的规定依法标注，防止构成假冒专利。本文从今年最新颁布的《专利标识标注办法》出发，对专利标注、假冒专利以及假冒专利的法律后果进行了分析和讨论，并结合案例分析了几种因为专利标注而导致的假冒专利行为。
关键词：专利标注 假冒专利 标注办法 假冒专利行为
依据专利法第十七条第二款的规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。作为一种营销策略，专利标注已越来越多的应用于企业运作中，对拥有专利权的企业而言，这无疑是一种竞争优势。但是在实际操作中，很多企业不懂得利用这一优势，在专利标注过程中存在各种各样的错误，甚至构成假冒专利还浑然不知，给企业带来不必要的损失，对企业的声誉也会造成不良影响。
那么企业应该如何进行专利标注呢？2012年3月8日，中国国家知识产权局发布了国家知识产权局第63号令，正式颁布《专利标识标注办法》（下称“办法”），已于2012年5月1日生效。该《办法》明确规定了如何进行专利标注，下面列举最主要的几条（全文内容请参见国家知识产权局网站）：
第五条 标注专利标识的，应当标明下述内容：
（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；
（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。
除上述内容之外，可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。
第六条 在依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识的，应当采用中文标明该产品系依照专利方法所获得的产品。
第七条 专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。
第八条 专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。
专利标识标注不当，构成假冒专利行为的，由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。
由以上《办法》可以看出，国家知识产权局对专利标注规定得相当严格，且如果专利标识标注不当，构成假冒专利行为的，由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。
那么，怎么样就会构成假冒专利行为呢？构成假冒专利行为要承担什么样的法律后果呢？
专利实施细则第八十四条规定，下列行为属于专利法第第六十三条的规定的假冒专利行为：
- 在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；
- 销售（一）项所述产品；
- 在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计成为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；
- 伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；
- 其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。
专利法第六十三条规定：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下罚款；没有违法所得，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
由此可见假冒专利行为的所要承担的法律后果很严重，因为它违反的是一种公法，挑战的是一种公权利，比侵犯他人专利权处罚更严厉。若是被处罚，该企业信誉何在？企业的声誉会因此受到严重影响。企业应该严格遵守上述《办法》中的规定，依法标注，防止构成假冒专利。
构成假冒专利行为可以分为两种情形，一种是主观故意行为构成的假冒专利，二种是非主观故意行为造成的假冒专利。对于第一种情形主要是标注根本不存在的专利号，未经许可标注他人专利号，伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件等，这种行为应该受到严厉的惩罚，以维护市场秩序。但是，对于第二种情形是该企业拥有合法或者曾经拥有合法的专利权，由于缺乏专利标注的法律知识，而造成的假冒专利行为，这种行为最终也会要受到法律的惩罚，这对于该企业而言就会得不偿失，让人感到深深的遗憾。下面给出几个案例，分析几种典型的假冒专利情形：
案例一：某药厂申请了一种产品外包装的外观设计专利，在其销售使用该外包装的膏药时，该药厂在膏药外包装上标注“产品专利号******”，并在广告宣传中称该膏药是专利产品。这是一种模糊不清的标注行为，典型的打擦边球，混淆消费者的视听，让其误认为该膏药是一种申请了专利的高科技产品，利用该产品的外包装的专利号码给产品做广告，误导消费者，该药厂的行为侵犯了消费者的知情权，也构成了假冒专利行为，应当受到法律的制裁，应责令改正并予以公告，没收违法所得，并处以罚款。其实这是一种很愚蠢的行为，对于业内人士而言，一眼就可以识破该药厂的把戏，因为专利号码是有法律规定的，每种类型的专利号码均不一样，“ZL”后面的数字前两位代表授权的年份，第三位数字代表专利类型，“1”代表发明专利、“2”代表实用新型、“3”代表外观设计。该药厂的正确标注应该是：“中国外观设计专利号：******”。
案例二：某地板厂商，就一项地板组装新技术向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利，经过一段时间后，实用新型专利申请先授权，随后发明也可以授权，该厂家放弃之前的实用新型专利权，获得了发明专利权。但是该厂家在其产品和销售资料中依旧使用原来的实用新型的专利号码，并且标注为“发明专利******”。这种行为也是假冒专利行为，因为上述实用新型专利权因为专利权人的放弃已经不存在了，再标注原来实用新型的专利号，就构成了假冒专利。明显可以看出，该厂家是由于专利法律知识缺乏而造成的假冒专利，但是，带来的负面影响也会相当严重，因为假冒专利行为由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，一旦被公告就会给企业蒙上不诚信的阴影，消费者又岂会去深究该厂家是不是真正拥有发明专利权的呢？该厂家的正确标注应该是：“中国发明专利号：******（后来授权的发明专利号码）”。
案例三：某手机厂商，原来拥有发明专利权，但是该发明专利于2008年6月被宣告全部无效，但是该厂商在2008年6月以后的产品和广告宣传中继续声称拥有专利权，并将以前依法标注的产品继续销售，此种行外构成假冒专利。该厂商也许会争辩其确实曾经拥有该发明专利权，且标注是在被无效前标注的，应该不违法，但事实上，专利法第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始不存在。也就是说，视为该发明专利权从来就没有存在过，该厂商的标注行为和销售宣传行为违法，但是由于法不追溯，在该专利被宣告无效之前的行为不具有追溯力，此后的行为就要依法受到法律的惩罚。
专利标注在我国是一项权利，不是义务，专利权人可以自行决定是否要进行专利标注。如果进行了专利标注的就一定要按照上述《办法》中的规定严格执行，注意不要标注已放弃的专利权或者已被无效的专利权，要明确专利权的类型，不要模糊标注，误导消费者，以免构成假冒专利。总之，专利标注需谨慎，假冒专利要当心，切莫一不小心构成了假冒专利，给企业带来不必要的损失。
本文原载于《中国专利代理》2012年第4期
