——商标权保护范围初探
卢宏
商标权的保护范围并不仅仅限定在商标注册的商品或服务类别上，这一点在各国商标法中都有一致的体现。但是，商标权的范围究竟能延伸到多广的程度或在什么样的条件下延伸到商标注册的商品或服务类别以外，却不尽相同，并且在某些问题上还比较复杂。本文就这一问题，对中国和英国的商标法进行比较说明(在某种程度上这种比较也反映了中国商标法与欧盟其他国家商标法的区别)。
首先，看看对商标权范围的成文法规定。
英国商标法（1994）第10条规定了侵犯注册商标的行为。（1）他人如果在其经营中，在与注册商标相同的商品或服务上使用与注册商标相同的标记。（2）他人如果在其经营中，（a）在与注册商标相似的商品或服务上使用与注册商标相同的标记；或者（b）在与注册商标相同或相似的商品或服务上使用与注册商标相似的标记, 以至于在公众中存在可能的混淆，包括产生与注册商标存在某种可能关联的混淆。（3）他人如果在其经营中，（a）在与注册商标不相似的商品或服务上，（b）使用与注册商标相同或相似的标记，只要注册商标在联合王国内具有一定的声誉，而且他人的使用行为导致了在没有合理理由的情况下，他人取得了不当利益，或对注册商标的显著性或声誉造成了损害。
英国商标法（1994）是为了与EC商标指令89/104/EEC协调的结果。该指令第5条也对商标权的保护范围进行了规定：1、注册商标应该赋予商标权人排他的权利。商标权利人有权禁止未经其同意的第三人在经营中：（a）在与注册商标相同的商品或服务上使用与注册商标相同的标记；（b）在与注册商标相似的商品或服务上使用与注册商标相同或相似的标记，只要在公众中存在可能的混淆，包括产生该标记与注册商标存在某种可能关联的混淆。2、任何成员国可以规定商标权人有权禁止未经其同意的第三人在经营中在与注册商标不相似的商品或服务上使用相同或相似的标记，只要注册商标在该成员国内具有一定的声誉，而且他人的使用行为导致了在没有合理理由的情况下，他人取得了不当的商标显著性或声誉，或对注册商标的显著性或声誉造成了损害。
可以看出，英国商标法与欧盟商标指令关于如何划定商标保护范围上的措辞是一致的，但是由于指令的目的是协调成员国的商标立法，因此指令对商标权的保护范围是否延伸到不相似的商品或服务这一问题上，由各成员国自己决定， 并非强制性的。从英国商标法看，商标权的保护范围是可以延伸到了不相似的商品或服务上，只要该注册商标在英国享有一定的声誉。
几乎是在同时（1993年12月20日），欧盟理事会又通过了共同体商标条例（COMMUNITY TRADE MARK REGULATION）。 其中第9条规定了共同体商标权的范围。其中第1项的措辞与英国商标法第10条是一样的，因此共同体商标权的保护范围是延伸到了不相似的商品或服务上，只要该注册商标在共同体范围内享有一定的声誉。（所谓在共同体范围内享有一定声誉是指在某成员国内具有一定声誉即达到了在共同体范围内享有一定声誉的要求1）
上述各条的内容也以相同或类似的措辞写入了其他条款（英国商标法第5条，欧共体商标指令第4条）作为不予注册的理由。
中国商标法第五十一条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。从第52（1）条可以看出，商标权的范围延伸到了类似商品和类似商标。同时中国商标法第13条还对驰名商标提供了比一般商标更宽的保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
2002年10月12日最高人民法院通过了‘关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释’。 这个司法解释从实质上对商标法进行了重要的补充。
从上面中、英商标法律的条文中可以概括出商标权保护范围的三种情况。1、相同商标用于相同商品或服务上；2、相似商标用于相同或相似商品或服务以及相同商标用于相似商品或服务上；3、相似商标用于不相似商品或服务上。在这三种情况下，商标权的行使是不一样的。
1、相同商标用于相同商品或服务上
根据英国商标法第10条如果他人将相同商标用在相同商品或服务上，注册商标权人有权禁止他人使用，并没有要求权利人证明两者之间存在混淆的可能。这与TRIPS第6条的要求是一致。根据TRIPS第6条第1项规定，如果他人将相同商标用在相同商品或服务上，就推定有混淆的可能。
而中国商标法第52条第1款中没有区分‘相同商标用于相同商品或服务上’和‘相似商标用于相同或相似商品或服务上’，也没有说明是否需要商标权人证明存在混淆的可能。但是，结合最高法院的司法解释第9条中第1项和第2项，在判断商标相同和相似时，标准是不同的。第9条第1项定义‘商标相同’是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。因此认定商标相同时并没有要求存在混淆的可能。
因此，中英两国商标法在这种情况下的商标权的行使是一样的。
但是，根据两国在认定‘相同商标’上却不一致。根据英国的判例法2两商标之间仅仅存在细小的不同, 也不构成相同商标。 例如：‘ORIGINS’与‘ORIGIN’，
显然，根据中国的商标法律，即最高法院的司法解释第9条第1项对‘商标相同’的定义，可以看出，中国商标法律所要求的并不是完全相同，而是‘二者在视觉上基本无差别’。对于商品或服务是否相同，英国的判例法也是从严解释。只要他人的商标没有落入注册商标所注册的商品或服务类别，就认为不是相同商品或服务3。前述的中国最高法院的司法解释中没有给出‘相同商品或服务’的定义。
笔者认为，这种定义使‘相同商标’与‘相似商标’之间的界限模糊了。 特别是，如果认为是‘相同商标’用在‘相同商品或服务’上，则在侵权判定时不需要认定是否‘存在混淆的可能’，与‘相似商标’用在‘相同或相似商品或服务’时的侵权判断标准不同，在实际中容易导致适用错误。
2、相同或相似商标用于相似商品或服务上以及相似商标用于相同商品或服务上
如前所述，中国商标法第52条第1款规定了他人将相似商标用于相同或相似商品或服务上将构成侵权。在该条中没有指明商标权人是否要证明他人的标识存在与注册商标混淆的可能。但是在后续的司法解释中对相关概念进行了定义。
（1） 相似商品或服务
该司法解释第11条规定：‘类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。’同时第12条还进一步说明，‘认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。’
（2） 相似商标
该司法解释第9条第二项规定：‘商标相似是指被控侵权商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。’
由于在认定是否是相似/类似商标时，加上了是否产生‘混淆’的标准，因此，如果是他人的相似商标用在与注册商标相同或相似的商品或服务上，是否侵权则需要认定是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。另一方面，商品或者服务是否相似/类似却有两种标准。一种是以商品‘在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同’，或者服务‘目的、内容、方式、对象等方面相同’为标准；另一种是以商品或者服务是否使‘相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆’。
从上述分析可以看出，中国商标法在认定他人相似商标用在与注册商标相同或相似的商品或服务上是否构成侵权时，是把相似商标的认定和相似商品或服务的认定分开的，没有认定的先后关系和主次关系。两者之间是并列的关系，缺一不可。
根据英国商标法第10条第2款：他人在与注册商标相似的商品或服务上使用与注册商标相同的标记；或者在与注册商标相同或相似的商品或服务上使用与注册商标相似的标记，只要在公众中存在可能的混淆，包括产生该标记与注册商标存在某种可能关联的混淆， 商标权人就有权禁止他人使用。在适用本条款时，涉及到相似商标、相似商品或者服务概念。但是在英国和欧盟的成文法和判例法中都没有对此下定义，但是对如何分析商标的相似性以及商品或服务的相似性作出了一些原则性的判断方法。
对于相似商标的判断，其中一个非常有用的指南是Parker法官在Re Pianotist Co案8中确立的。他认为在考虑商标的相似性时，要从以下几个方面考虑：
(1) 比较两商标的‘音’和‘形’；
(2) 比较使用两商标的商品或服务；
(3) 比较使用商标的商品或服务所针对的消费者；
(4) 比较其他任何有关的因素。
对于相似商品或服务的判断，Jacob法官在British Sugar plc v James Robertson & Sons Ltd 5 一案中,列举了需要考虑的因素:
(1) 商品的用途，服务的类别;
(2) 相关的消费者;
(3) 商品的自然属性, 服务的方式；
(4) 商品或服务进入市场的渠道；
(5) 在自助服务的情况下，相关商品是否同时出现在超市，特别是是否摆在同一货架上。
(6) 相关商品或服务是否存在竞争；
(7) 相关商品或服务在经营中是否存在关联12。
根据欧洲法院的关于指令第4条之（1）（b）的解释11，与第4条之（4）（a）适用于商品或服务不相似的情形，第4条之（1）（b）是适用于商品或服务相似的情况下。所以，在适用英国商标法第10条之（2）时，是以商品或服务相似为前提的。同时在考虑商标的相似性时，须综合考虑商品或服务的相似性。判断是否存在‘混淆的可能’的一些原则是：
（1） 在先的商标越具有显著性，混淆的可能性越大4；反之，商标的显著性越小，混淆的可能性越小。
（2） 只要公众对被控侵权商品或者服务的来源产生误认就认定为存在混淆的可能性4。
（3） 仅仅是两商标之间由于文义上的相似并不能直接认定为存在可能的混淆6，7。
（4） 在认定混淆的可能性时，显然需要考虑商标相似性与商品和服务的相似性之间互相依赖的关系。进一步在认定相似性是否足以产生混淆时，需要考虑在先商标的显著性和声誉7。
英国法院在适用该款认定侵权时，特别强调的是是否‘存在混淆的可能’。比荷卢国家认为‘混淆的可能’有三种情况：第一是，相关公众分不清要对比的商标（直接的混淆）；第二是，相关公众将要对比的商标的所有人相联系，并产生混淆（间接的混淆）；第三是，相关公众认为要对比的商标相似，当看到被控侵权商标时，就联想到注册商标（关联的混淆）。对于上述三种混淆，英国法院及欧洲法院只支持前两种，认为仅仅使公众联想到注册商标，并不必然导致混淆。
3、相同或相似商标用在不相似的商品或服务上
中国商标法第52条中没有提到相同或相似商标在不相似的商品或服务上的保护。但是在第13条中规定了如果在先商标是驰名商标，则有可能在不相似商品或服务上获得保护。但是对注册驰名商标和非注册驰名商标进行了区别对待。非注册驰名商标的保护只覆盖到了相同或类似商品，而只有注册驰名商标则延伸到了不相同或不相类似的商品上。在中国商标法第14条规定了认定驰名商标的一些原则。
英国情况则不一样。英国商标法第10条第3项将商标的禁用权延伸到了不相似的商品或服务上。根据该项判断侵权时，商标权人需要证明的是9:
(1) 他人在其经营活动中使用了某一标识；
(2) 该标识与商标权人的商标相似；
(3) 使用该标识的商品或服务与商标权人使用其商标的商品或服务不相似；
(4) 商标权人的商标在联合王国内具有一定的声誉；
(5) 他人使用其表示没有‘合理的理由’；
(6) 他人使用该标识
（a） 取得了不当利益；和/或
（b） 损害了商标权人商标的显著性或声誉。
在适用此条时，也涉及到几个概念的理解。
（1）‘一定声誉’ 不论是欧共体商标指令还是英国商标法（1994）都没有对‘声誉’下定义。由于在指令的第4（2）d条和商标法第8（2）条中分别提及巴黎公约第6条bis中所说的‘驰名商标’，因此，此处的‘声誉’一词显然与‘驰名商标’不是同一概念。根据欧洲法院的解释1：指令第5条中所说的‘声誉’是指被相关公众中相当一部分人所知晓。根据英国的判例法，‘具有一定声誉’所要求的知名程度比‘驰名商标’要低。在实践中，权利人通常通过一定的调查来获得证据证明该商标的声誉。
（2）‘取得不当利益或对注册商标造成损害’ 这是从不同角度看后一商标使用在不相似商品或服务上的后果。‘取得不当利益’是指在后商标使用人由于使用与注册商标相同或相似的商标而获得了商业上的利益。但是，在后商标仅仅是使人联想到具有声誉的使用在不相似商品或服务上的在先注册商标，并不构成‘取得不当利益’10。‘损害’通常是指对注册商标的‘淡化’或对注册商标声誉的损害。在PREMIER BRANDS UK v TYPHOON EUROPE7案中，尽管被告在厨房用具上使用了与原告在商品‘茶上’的注册商标‘TY.PHOON’相似的商标‘TYPHOON’，但是法官在综合考虑了所有的证据后，认为被告的商标没有对的注册商标造成不合理的损害，原告不能依据商标法第10条之（3）起诉被告侵犯了其商标权。从该案中，可以看出英国法官在认定不相似商品上使用与注册商标相似的商标是否对注册商标造成‘损害’时，是从严解释的。
（3）‘合理理由’。在PREMIER BRANDS UK v TYPHOON EUROPE一案中，Neuberger法官认为，第10条第3项中的目的是保护商标特别是驰名商标形成的商誉和价值免受不公平的侵害或被他人不公平地利用，同时也说明该项并不是要给予商标权人在任何情况下都有绝对的权利。‘合理理由’不但限定了‘标识的使用’，而且也限定了‘取得不当利益’以及‘损害’。
在考虑是否存在对在先商标的损害时，首先得认定这种损害必须是非轻微（more than de minimis）的，其次，在后商标的使用是没有‘合理理由’的。例如，在后商标由普通的字典词汇构成，特别是当其具有描述性时，那么这一点可以成为在后商标的使用是有‘合理理由’的理由13。
在适用第10条第3项时，不需要证明存在‘混淆的可能’7。因为，第3项恰恰是让商标权人能够在由于商品太不相似而无法证明存在‘混淆的可能’时的一种救济手段。
中国商标法律虽然已经与国际条约，尤其是TRIPS，协调一致了，但是，各国之间的法律仍然存在一些不同。
第一、对注册商标的保护力度比英国商标法要弱，主要体现在给予商标跨类保护时，对商标的知名程度要求较高，即要求是驰名商标。同时，对非注册的驰名商标不提供跨类保护。
如此规定原由，可能有如下几点：
1、 目前，我国企业的实力从整体上来说，还远不及国外的公司。因此在市场营销，广告手段，产品花色质量上与国外产品相比，还有差距，因此，不给予商标权过宽的范围，可能有利于中小企业；
2、 正确认定商标是否驰名，对法官、律师的水平要求较高。从上述分析中可以看出，如何认定驰名商标的标准大多带有主观因素。对具有一定知名度的商标的认定就更是如此了。
第二、在如何认定商标、商品或服务是否相似的方法上也存在不同之处。
此点不同之处主要是由于两国属于不同的法系。中国是成文法国家，法官在审理和判决时，主要的依据是相关的法律条文。法院就相同案件作出的判决不能作为以后判决的依据。而只能是最高人民法院在总结以往审判经验的基础上，形成的司法解释才具有约束力。相反，判例是英国法院法官的审判依据。由此，也造成不同法系的法官在审判时采用的方法不同。中国等成文法国家的法官采用的是演绎法，而英国等判例法国家的法官采用的是归纳法。判例法国家的法官在庭审中处于较被动的角色，法官不会主动调查。双方的律师却是十分的活跃，承担了收集证据，盘问证人等全部法庭调查工作。
从本文的上述分析中可以看出，目前中国法院在认定商标、商品或服务相似的依据是最高法院的司法解释。相比之下，这样的司法解释，显然不如英国法院依据丰富的判例来得细致。这样，中国法官自由裁量的范围更宽。
注释与参考文献：
1． General Motors Corp vYplon SA，Case C-375/97，The Opinion of the Advocate-General is reported at [1999]ETMR 122
2． Origins Natural Resources Inc v Origin Clothing Ltd [1995] FSR 280，Gromax Plasticulture Ltd v Don & Low Nonwovens Ltd [1999] RPC 367
3． Avnet Inc v Isoact Ltd [1998]FSR 16
4． 欧洲法院法律顾问意见（CASE C-39/97）对欧盟商标指令89/104第4（1）（b）条和第4（4）（a）条进行解释
5． BRTITISH SUGAR PLC v JAMES ROBERTSON & SONS LTD. [1996]R.P.C. 297
6． Sabel BV v Puma A. G. Rudolf Dassler Sport (Case C-251/95)[1998]
7． PFIZER LTD v. EUROFOOD LINK LTD [2001] FSR 17，19
8． [1906] 23 RPC 777。尽管这是一个在英国商标法（1994）之前的判例，但是在后续的判例中得到肯定，例如：Celine SA’s Trade mark [1985] RPC381
9． PREMIER BRANDS UK v TYPHOON EUROPE [2000] FSR786，790
10． [1998]RPC631
11． MORCOM， ROUGHTON et al 《THE MODERN LAW OF TRADE MARKS》Butterworth 1999：London p128
12．商品与服务之间也可能存在相似。例如计算机与计算机维修服务
13．Oasis Stores Ltd’s Trade Mark Application [1998] RPC 631
